Nacakcı Avukatlık Bürosu

Avukat Özden NACAKCI

Hukuki Uyarı

 

Bu web sitesinde sunulan içerik ve kaynaklar, Reklam Yasağı Yönetmeliğine uygun şekilde sadece hali hazırdaki müvekkillerine bilgi verme ve mesleki makalelerimizi ve bilimsel çalışmalarımızı yayınlama amacı ile hazırlanmıştır.

 

Bu web sitesini belirli aralıklarla güncellesek de, bu sitede yer alan bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olduğu garanti edilmemektedir. Bu bilgiler en son hukuki durumu yansıtmayabileceğinden okuyucular bu bilgilere dayanarak hareket etmemelidirler.

 

Kimler açabilir?

kartel

3 kat tazminat davasını, 21.08.2007 ile 22.09.2011 tarihleri arasında mevduat, kredi ve kartı hizmetlerinden faydalanan, tüketiciler, tacirler ve kamu kurumları.

 

Ne kadarlık zarar söz konusu?

kartel

Rekabet Kurulu’na göre,

Konut kredilerinde 15 baz puanlık (0,15)

İhtiyaç kredilerinde 10 baz puanlık (0,10)

Taşıt kredilerinde 5-20 baz puan arasında (0,5-0,20) bir kartel uzlaşması (ortak faiz artırımı) söz konusudur.

Mevduat ve kredi kartları ile diğer kredilerin faizlerinde ise net bir tespit yoktur.

Hangi tür krediler dahildir?

kartel

Rekabet Kurulu kararına göre, bu 12 banka mevduat (kamu bankaları için ayrıca kamu mevduatı), kredi ve kredi kartı hizmetlerinde kartel oluşturmuşlardır.

Bu nedenle eğer, 21.08.2007 ile 22.09.2011 tarihleri arasında bu 12 bankadan herhangi birisinden mevduat, kredi ve kredi kartı hizmeti almış iseniz, 3 kat tazminat davasını açma hakkını kazanmış olacaksınız.

Hangi Tarihler Arasını içeriyor?

kartel

Rekabet Kurulu bu 12 bankanın 21.08.2007 ve 22.09.2011 tarihleri arasında kartel (uyumlu eylem/uzlaşma) oluşturduğunu tespit etmiştir.

Kartel Tazminatı için hangi bankalara dava açılabilir?

kartel

1. Akbank T.A.Ş. (AKBANK),
2. Denizbank A.Ş. (DENİZBANK),
3. Finans Bank A.Ş. (FİNANSBANK),
4. HSBC Bank A.Ş. (HSBC),
5. ING Bank A.Ş.(ING),
6. Türk Ekonomi Bankası A.Ş. (TEB),
7. Türkiye Garanti Bankası A.Ş. (GARANTİ), (Garanti Ödeme Sistemleri A.Ş.(GÖSAŞ) ve Garanti Konut Finansmanı Danışmanlık A.Ş. (GKFD) )
8. Türkiye Halk Bankası A.Ş. (HALKBANK),
9. Türkiye İş Bankası A.Ş. (İŞ BANKASI),
10. Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. (VAKIFBANK),
11. Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. (YKB)
12. T.C. Ziraat Bankası A.Ş.(ZİRAAT).

 

 

Business Channel [Video]

Komisyon Alacakları

ACENTELERİN SİGORTA ŞİRKETLERİNDEN OLAN KOMİSYON ALACAKLARI

Sigorta acenteliği, bir sigorta şirketi ile yasal koşulları taşıması şartıyla acentelik yapma vasfını haiz bir gerçek ya da tüzel kişi arasında kurulan tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme neticesinde, acentenin aracılık veya sigorta şirketinin nam ve hesabına sözleşme yapması, bunun karşılığında da ücret almasını ve kanunlarda belirtilen diğer haklara sahip olmasını sağlayan bir statüdür.

Türk Hukukunda “Sigorta Acentesi” Türk Ticaret Kanunu’nda(md 102/1) ve Sigortacılık Kanunu’nda(md. 2/1-l) tanımlanmış ve uygulanacak hükümler bu kanunlarla düzenlenmiştir.

Yasal düzenlemelere baktığımızda acentenin haklarını şu şekilde sıralayabiliriz;
– Ücret hakkı(TTK md 113-116),
– Olağanüstü giderlerin karşılanmasını talep hakkı(TTK md 117),
– Faiz isteme hakkı(TTK 118),
– Hapis hakkı(TTK md 119),

Bu çalışmada genel olarak sigorta acentesinin haklarına, özellikle de ücret(komisyon)hakkına, bu hakkın kapsamına, talep edilebilmesi için gereken şartlara değinilecektir.

1- SİGORTA ACENTESİNİN ÜCRET HAKKI

Türk Ticaret Kanunu’nun 113-116., Sigortacılık Kanunu’nun 23/15. Maddelerinde düzenlenmiş olan ücret hakkı aşağıdaki hallerde söz konusu olabilir;
– Acente, acentelik sözleşmesi ile belirlenen kapsamda yaptığı işlemler için, başka deyişle fiilen aracılığı neticesinde sigorta şirketi ile müşteri(sigortalı) arasında kurulan ya da sigorta şirketi nam ve hesabına bizzat yaptığı sözleşmeler sayesinde ücrete hak kazanmaktadır.
– Ya da acente, fiilen ya da bizzat aracılık veya sözleşme yapmamakla birlikte, müşterinin sigorta şirketine kazandırılmasında etkin rol oynar ve sigorta şirketi bu müşteri ile doğrudan veya başkasının aracılığı ile sözleşme yaparsa ücrete hak kazanır. Örnek üzerinden açıklamak istersek; poliçe düzenlenmesi için müşteri ile görüşülmesi ve fakat acentenin tanıtım yaptığı müşterinin doğrudan sigorta şirketi ile bağlantıya geçerek poliçe düzenlemesi durumunda acente komisyona hak kazanmaktadır.
– Acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra kurulan sözleşmeler bakımından; acente işleme aracılık etmişse veya işlemin yapılmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırlamış ve işlem de acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra uygun bir süre içinde kurulmuşsa ya da acentenin çabası veya katkısı sebebiyle ya da tekel hakkı dolayısıyla ücret istenebileceği bir işleme ilişkin üçüncü kişinin icabının acentelik ilişkisinin sona ermesinden önce acenteye veya sigorta şirketine ulaşması halinde acente ücrete hak kazanmaktadır. Burada acentenin katkısına örnek olarak; acente sigortalı adayına model, resim, şartname, broşür, taksit olanaklarıyla ilgili detaylı bilgi yollamış, müşteriyi sözleşme yapmaya teşvik eden yazışma ve görüşmeler yapma gösterilebilir.
– Acente ile sigorta şirketi arasında akdedilen acentelik sözleşmesinde yer almamış olsa bile, sigorta şirketinin yetkilendirmesi veya talimatıyla, müşterinin ödeyeceği ücreti(primi) tahsil yetkisi acentenin görevi olarak tanımlanmışsa, acente, müşteriden tahsil ettiği para için de sigorta şirketinden “tahsil komisyonu” adı altında ayrıca bir komisyon bedeli almaya hak kazanmaktadır.
– Acente ile sigorta şirketi arasında akdedilen acentelik sözleşmesinde hüküm altına alınmış olmak kaydıyla, acente, müşterinin sözleşmeden kaynaklanan ücret ödeme yükümlülüğünü sigorta şirketine karşı garanti etmişse, sigorta şirketinden “tekeffül komisyonu” adı altında ayrıca bir komisyon bedeli almaya hak kazanmaktadır.

Unutulmamalıdır ki her durumda sözleşmenin acentenin faaliyeti ve çabası ile kurulduğunu ispat yükü acenteye aittir.

Yine bilinmesi gerekir ki acentenin çabalarına rağmen bizzat sigorta şirketi sözleşmeyi kurmaz ise acente komisyona hak kazanmaz ne var ki sigorta şirketinden tazminat talep edebilir.

Ayrıca, acentenin aracılık ettiği sözleşmenin getirisi sigorta şirketinin beklentilerini karşılamıyorsa, başlangıçta elde etmeyi düşündüğü miktardan az ise, bu durum acentenin ücret hakkını ortadan kaldırmaz ya da ücrette indirim yapılmasına sebebiyet vermez.

a) Yukarıda sayılan hallerden biri veya birkaçı gerçekleştiğinde bu kez “acentenin ücrete hak kazandığı an ne zamandır?” bu husus önem arzetmektedir.

Türk Ticaret Kanunu md. 114’e göre sigorta acentesi, sigortalı ile akdolunan sigorta sözleşmesinin sigorta şirketi tarafından veya sigortalı tarafından ifa edildiği anda ve ölçüde ücrete hak kazanmaktadır.

Yasal düzenlemeden çıkan sonuç şudur; sigorta şirketi, sigortalı ile akdedilen sözleşme ile yükümlendiği edimi ifa ederse, sigorta acentesi ücrete hak kazanır. Sigorta şirketi sigortalıya karşı edimini ifa etmezse(kendisine yüklenemeyen sebeple ifa etmeme hali hariç) acente yine ücrete hak kazanır. Sigortalı sigorta sözleşmesi ile yükümlendiği edimi ifa ederse yani primini öderse sigorta acentesi her halde ücrete hak kazanır.

Unutulmamalıdır ki sigortalının edimini ifa etmesi durumunda sigorta acentesinin ücrete hak kazanacağına ilişkin durum sözleşme ile sigorta acentesi aleyhine değiştirilemez. Örneğin, sigorta şirketi ile sigorta acentesi arasında akdedilecek acentelik sözleşmesi ile sigortalının ifasına rağmen acentenin komisyona hak kazanamayacağı, sigortalı primini ödese dahi acentenin ücretinin her halde sigorta şirketinin ifasına bağlanması ya da ifanın sonraki bir tarihe alınması sigorta acentesi aleyhine olacağından mümkün değildir. Buradaki temel dayanak, sigorta şirketinin, sigortalının ifası ile birlikte sözleşmeden beklediği ekonomik yararı sağlamış olmasıdır.

b) Sigorta acentesinin hak kazandığı ücretin miktarı da önem arzetmektedir.

Ücret miktarının tespitinde öncelikle sigorta acentesi ile sigorta şirketi arasında akdedilmiş olan acentelik sözleşmesine bakmak gerekmektedir. Taraflar ücret miktarını yapılan işin belli bir yüzdesi olarak veya ciro üzerinden bir yüzde olarak belirleyebilirler. Ücret miktarının bedele endekslenmesi durumunda, brüt(gerçek) bedel esas alınır. Bu nedenledir ki vergi vs tali masraflar sigorta acentesinin ücret hakkında azalmaya yol açmamalıdır.

Acentelik sözleşmesinde bir hüküm bulunmaması halinde Türk Ticaret Kanunu md. 115 hükmü dayanağında sigorta acentesinin bulunduğu yerdeki ticari teamüllere bakılır.
Sigorta acentesinin bulunduğu yerde ticari teamül de mevcut değil ise acentenin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden ücret miktarının tespiti talep edilebilmektedir. Hakim, sözleşmenin konusu, tarafların durumu, icra ve ifanın koşullarına göre ücretin miktarını gerekli görürse bilirkişiye de başvurarak belirler.

c) Ücretin ödeme zamanın hususunda da taraflar arasında ihtilaf yaşanabilir.

Sigorta acentesinin hak kazandığı ücretin ödeme zamanı taraflar arasındaki acentelik sözleşmesi ile kararlaştırılmış olabilir.

Acentelik sözleşmesinde acentenin hak kazandığı ücretin ödeme zamanı ile ilgili bir hüküm yoksa veya sözleşmedeki hüküm yasada ödeme zamanına ilişkin hükümlerle öngörülen şartlara nazaran acentenin aleyhineyse, Türk Ticaret Kanunu md. 116’ye göre sigorta acentesinin hak kazandığı ücret, doğumu tarihinden itibaren en geç üç ay içinde ve her halde sözleşmenin sona erdiği tarihte ödenmesi gerekmektedir.

Bu noktada hatırlamak gerekir ki sigorta acentesinin ücrete hak kazandığı an, sigorta şirketinin veya sigortalının edimini ifa ettiği andır. Bu bağlamda TTK md. 116’ya baktığımızda sigorta acentesinin hak ettiği ücretin ödenmesi gereken an sigorta şirketinin veya sigortalının edimini ifa ettiği andan itibaren en geç üç ay içinde ve her halde sözleşmenin sona erdiği tarihte ödenmesi gerekmektedir.

Sigorta acentesinin hak kazandığı komisyon(ücret) miktarının tayini için sigorta şirketinden bilgi isteme, ücrete bağlı işlemlere ilişkin defter kayıtlarının suretlerini isteme, ticari defter ve belgelerin bizzat veya uzman aracılığıyla incelenmesini isteme hakkı mevcuttur.

Sigorta acentesinin hak kazandığı ücretin ödeme zamanının doğru tespiti sigorta şirketinin ödemede temerrüde düştüğü tarihin tespiti açısından önemlidir.

Sigorta şirketinin ödemede temerrüde düştüğü durumlarda sigorta acentesi, ücretin yanında faiz ve geç ödeme sebebiyle uğradığı zararların tazminini de talep edebilmektedir.

Sigorta acentesinin ücret hakkına ilişkin Yargıtay’ın verdiği bazı kararlar şu şekildedir;

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 17.05.2001 tarihli, 2001/2565 E., 2001/4381 K. Sayılı kararında; “… dava konusu sigorta poliçelerinin davacı acentenin taraflar arasındaki sözleşmenin yürürlükte olduğu dönemde düzenlendiği ve sigorta poliçesinde belirtilen prim üzerinden komisyon alacağına hak kazanmış bulunmasına, uzun süreli olarak düzenlenen poliçelerin zeyilnamelerle uzatılmasının yeni bir sözleşme olmayıp, sözleşmenin günün koşullarına uydurularak devamını sağlamaya yönelik bir hukuki işlem olmasına ve sözleşmenin feshi acentenin kusuruna da dayanmadığından, davacı acentenin zeyilnamelerden doğan komisyon alacaklarını istemesinde bir usulsüzlük yoktur.”

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 22.09.2000 tarihli, 2000/5857 E., 2000/6965 K. Sayılı kararına göre ücretin sözleşme ile belirleneceği, sözleşme ile belirlenmemiş ise acentenin bulunduğu yerdeki ticari teamüle göre belirleneceği öngörülmektedir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 17.10.2014 tarihli, 2013/11823 E., 2014/15920 K. Sayılı kararında; “Davacı vekili, 5684 sayılı Sigortacılık Kanun’un ve bu kanunun 23. maddesi kapsamında düzenlenen yönetmelik kapsamında, sigorta acentelerinin levhaya kayıt yaptırmalarının zorunlu olduğunu, bu kapsamda müvekkilinin de başvuru işlemlerini gerçekleştirip levhaya kayıt yaptırdığını, başvuru ve kayıt işleminin belirli bir prosedürü gerektirmesi nedeniyle uzunca bir zaman aldığını ancak işlemlerin mevzuatın kendilerine tanığı süre içerisinde gerçekleştirildiğini ileri sürmüştür. Davalı sigorta şirketi vekili ise, müvekkilinin davacıyı uyardığını ve levhaya kayıt işlemlerini yerine getirmesi için süre tanıdığını, verilen iki ayrı süreye rağmen kayıt işleminin gerçekleştirilemediğini savunmuştur. Nitekim, dosyada mevcut 18.02.2009 tarihli ihtar ile davacı acentenin kayıt işlemini yaptırması talep edilmiş, bunun mümkün olmaması üzerine ikinci bir ihtar ile 26.11.2009 tarihine kadar kayıt işlemlerinin tamamlanması talep edilmiştir. Davacı tarafça da 30.09.2009 tarihinde gerekli başvurunun yapıldığı ve ardından fesihten sonra 12.01.2010 tarihinde kayıt işleminin tamamlandığı bildirilmiştir. Bu kapsamda, mahkeme kararında davacının davalı ihtarına uymadığı ve kayıt işlemlerine ihtar ve mevzuata rağmen geç başladığı gerekçesine yer verilmişse de davaya konu edilen feshin haklılığını tespit yönünden, davalının ikinci ihtarnamesinden önce davacının başvurusunu yaptığı hususu da dikkate alınarak; söz konusu başvuru ve kayıt işlemlerinin geç yapılmasının tarafların faaliyet konusu olan sigortacılık işlemlerine etki edip etmediği, bu süre zarfında poliçe tanzimine ilişkin kısıtlama ve engellerin bulunup bulunmadığı, değinilen mevzuat kapsamında levhaya kayıt işlemlerine yönelik olarak zaman sınırlaması olup olmadığı hususlarının da tartışılması gereklidir. Bu durumda, mahkemece, açıklanan hususların, gerekirse kayıt işlemlerinin yapıldığı TOBB, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı ve diğer kurumlardan sorulmak suretiyle tespiti ve oluşacak kanaate göre sonuca gidilmesi gerekirken, konunun uzmanı olmayan mali müşavir bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda, eksik inceleme ile davanın reddi yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.”

2- SİGORTA ACENTESİNİN OLAĞANÜSTÜ GİDERLERİ TALEP HAKKI

Şayet Acentelik sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıysa, acente sigorta şirketinden olağan giderlerini değil sadece olağanüstü giderlerini talep hakkına sahiptir. Doğaldır ki yapılması planlanan olağanüstü gider gerektiren işlerin yapılması için sigorta şirketinin acenteye talimat vermiş olması gerekmektedir. Pek tabi, sigorta acentesinin tacir sıfatından dolayı basiretli davranma yükümlülüğü gereği, bazı acil hal ve durumlarda talimat olmaksızın/beklemeksizin yapılacak işlerin giderleri olağanüstü masraf adı altında sigorta şirketinden talep edilebilir, bu durumda elbette ki sigorta şirketinin talimatının varlığı aranmaz.

Örnek üzerinden anlatmak istersek, eğer acentelik sözleşmesinde aksine bir düzenleme yoksa sigorta acentesi tuttuğu işletme binası için ödediği kira bedelini, satın aldığı veya kiraladığı araçların masraflarını, istihdam ettiği personelin ücretini, yemek, servis ve diğer masrafları, bizzat kendisi veya personelin katılacağı eğitim seminerleri, fuarlar ve tanıtım toplantıları iççin yapılan giderleri, piyasa analizi için yapılan masrafları, sigortalılara sunduğu teknik hizmetlerin masraflarını sigorta şirketinden talep edemez.

Bunun yanında, Türk Ticaret Kanunu md. 118’e göre sigorta acentesi olağanın dışındaki giderlerini sigorta şirketinden talep edebilmektedir.

Örneğin; sigorta şirketi tarafından yapılması gereken kapsamlı bir reklam kampanyasının sigorta acentesinden istenmesi durumunda yapılan masraflar, sigorta şirketine ait eşyanın tamiri, sigortalanması, vergi ve rüsumların ödenmesi gibi giderler olağanüstü giderlerden sayılabilir.

Unutulmamalıdır ki olağanüstü giderlerin ödenmesi ücret hakkının kazanılmasına bağlı değildir.

Yine bilinmelidir ki, yapılan giderin olağan veya olağanüstü gider olduğunun ispat yükü sigorta acentesindedir.

Yapılan olağanüstü giderlerin ödenme zamanı için ücretin ödenme zamanı ile ilgili hükümler kıyasen uygulanmaktadır.

3- SİGORTA ACENTESİNİN FAİZ İSTEME HAKKI

Sigorta acentesi, olağanüstü giderler yapabileceği gibi sigorta şirketinin hesabına avans da vermiş olabilir. Bu durumda acente verdiği avanslar ve giderler için ödeme yaptığı tarihten itibaren sigorta şirketinden kapital faiz talep edebilir. Sigorta acentesinin bu talep hakkı da ücret hakkından bağımsızdır.

4- SİGORTA ACENTESİNİN HAPİS HAKKI

Sigorta acentesi, sigorta şirketinden olan bütün alacakları için ( ücret, olağanüstü gider, faiz vb) hapis hakkına sahiptir.

Sigorta acentesi hapis hakkını, kendisinde bulunan ve fakat sigorta şirketine ait menkul mallar ve kıymetli evrak üzerinde kullanabilir.
ÖZDEN NACAKCI
AVUKAT
(37994)

Dizel yerine Benzin

Lüks dizel aracınızla akaryakıt istasyonuna giriyorsunuz. Pompacı size sormadan veyahut aracın dizel olduğu çok açık şekilde yazıyorken, hatayla dizel yerine aracınıza benzin koyuyor. Araç pek tabi benzine uygun üretilmediği için bozuluyor. Siz de kahroluyorsunuz. Aynı olay sizin de mi başınıza geldi? Ne yapacağınızı mı düşünüyorsunuz? İşte buna cevap olarak Yargıtay tarafından verilen bir örnek kararı aşağıda bulabilirsiniz. Buna göre Yargıtay tüm parçaların değişmesi gerektiğini ve hatta değişen parçaların kısmen eski olması halinde yerlerine yeni parçaların takılması nedeniyle eskime indiriminin dahi uygulanmaması gerektiğini belirtmiştir. Zaten mağdur olan kişiye bir de senin parçaların eskiydi, biz sıfırını taktık, bunu da tenzil etmeliyiz denmemeli demiştir kısaca. Aşağıda kararın tümünü bulabilirsiniz:

 

YARGITAY 13. Hukuk Dairesi
ESAS: 2014/35321
KARAR: 2015/33536

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 08.06.2011 tarihinde davalı şirkete ait akaryakıt istasyonuna 2008 model A.. Q7 marka dizel aracına yakıt almak için gittiğini, pompa görevlisi olan davalı C…’ un, aracına 200.00.TL’ lık dizel yakıt koyması gerekirken 97 oktanlı benzin koyması sonucunda aracının arızalandığını, yapılan tespit sonucunda aracında 18.381.00. TL’ lık hasar meydana geldiğini ileri sürerek bu bedelin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 9.546.00.TL’ nın davalılardan müteselsilen tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının temyiz itirazı yönünden; Davacıya ait 2008 model A.. Q7 marka dizel aracı 08.06.2011 tarihinde davalı şirkete ait akaryakıt istasyonunda çalışan davalı C.. C.. tarafından 200.00. TL’ lık dizel yakıt yerine 97 oktanlı benzin konulması üzerine davacıya ait aracın arızalandığı ve bu arızanın giderilmesi için değişmesi gereken parça tutarının 15.340.00. TL, motor revizyon ve depo sökme, temizleme ve yerine monte işçiliği tutarının 2.773.00. TL, araç yoksunluğundan dolayı 150.00. TL, çekici bedelinin 118.00. TL olduğu yani toplamda 18.381.00. TL masraf yapılması gerektiği ve bu bedelden dava ihbar olunan A… şirketi tarafından ödenen 5.000.00. TL’ nın tenzili gerektiği dosya kapsamı ile sabittir. Her ne kadar mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporuna göre, 3 yaşında bulunan araca yanlış yakıt konulmasından dolayı motorun aşınan yıpranan parçalarının fabrikasyon orjinalleri ile değiştirilmesi/yenilenmesi nedeniyle değişen parça tutarından %25 eskime payı indirimi yapılmış ise de; davalıların kusuru ile meydana gelen hasarın sağlıklı bir şekilde giderilmesi için yapılacak tüm masrafların herhangi bir tenzile tabi tutulmaksızın davalılardan tahsiline karar verilmesi gerekir. O halde mahkemece, toplam hasar bedeli olan 18.381.00. TL’ dan sadece dava ihbar olunan A… şirketi tarafından davacıya ödenen 5.000.00. TL’ nın tenzili ile bakiye 13.381.00. TL’ nın davalılardan tahsiline karar verilmesi gerekirken az yukarıda yazılı olduğu şekilde 9.546.00.TL’ nın tahsiline karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bette açıklanan nedenlerle temyiz eden davalıların tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince hükmün davacı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Terditli Dava Vekalet Ücreti

Uzun zamandır fiilen uygulamada bulunan terditli dava kurumuna 2011 yılından itibaren yeni HMK ile kanuni düzenleme de getirilmiştir. HMK md. 111’deki düzenlemeye göre aralarında aslilik-ferilik ilişkisi kurulmak suretiyle böyle bir talepte bulunulabilecektir. Bu taleplerden herhangi birinin kabul edilmesi aslında davanın kabul edilmesidir. Çünkü burada birden fazla talep bulunmamaktadır. HMK md.110’da düzenlenen “davaların yığılması” kurumundan terditli davayı ayıran en önemli nokta budur. Buna göre uygulamada en önemli noktalardan birisi de avukatlık ücreti bakımından doğmaktadır. Bilindiği gibi davanın kısmen kabul, kısmen reddi durumunda karşı taraf vekiline bir avukatlık ücreti ödenmesi gerekmektedir. Ayrıca ret oranı bakımından yargılama giderlerine de hükmedilir. Peki, terditli olarak sunduğumuz taleplerden örneğin ilkinin reddi, ancak ikincisinin kabulü durumundan bir kısmen kabul, kısmen ret durumu mu mevcuttur? Yani karşı tarafa bir avukatlık ve yargılama giderine hükmedilecek midir? İşte bu kafa karıştıran soruya Yargıtay son noktayı koymuş ve terditli davada reddedilen talebin davanın kısmen reddi olmadığına, bu nedenle karşı tarafa bir ücret ödenmesine gerek bulunmadığına karar vermiştir. Aşağıda bu kararı bilginize sunuyoruz:

T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/17417

K. 2012/11201

T. 30.4.2012

• TERDİTLİ DAVADA VEKALET ÜCRETİ ( Velayetin Değiştirilmesine İlişkin Talebin Reddedildiği/Kişisel İlişkinin Yeniden Düzenlenmesine Karar Verildiği – Kademeli Talebi Kabul Edildiğinden Davacı Yararına Maktu Vekalet Ücreti Takdir Edileceği/Davalı Yararına Vekalet Ücreti Takdir Edilemeyeceği )

• VEKALET ÜCRETİ ( Terditli Davada Davacının Kademeli Talebi Kabul Edildiğinden Davacı Yararına Karar Tarihinde Yürürlükte Bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca Maktu Vekalet Ücretine Hükmedileceği )

• MAKTU VEKALET ÜCRETİ ( Kademeli Davada Davacının Kademeli Talebi Kabul Edildiğinden Davacı Yararına Hükmedileceği – Kısmen Kabul Söz Konusu Olmadığından Davalı Yararına Hükmedilemeyeceği )

1086/m.432/4

1136/m.169

ÖZET : Davacı, kademeli ( terditli ) olarak dava açmış, davacının velayetin değiştirilmesine ilişkin talebi reddedilmiş, ancak kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesine karar verilmiştir. Davanın kısmen kabulü söz konusu değildir. Davacının kademeli talebi kabul edildiğinden davacı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken; davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmiş olması hukuka aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı koca tarafından, velayetin değiştirilmesi isteminin reddi ve vekalet ücreti; davalı kadın tarafından ise kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 1-Davalının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Temyiz edilen karar temyiz eden tarafa 8.7.2011 günü tebliğ edilmiş ve fakat söz konusu karar yasada öngörülen ( HUMK.432 ) onbeş günlük süre geçtikten sonra 26.07.2011 tarihinde verilen dilekçe ile temyiz edilmiştir.

Kuşkusuz Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 2494 sayılı kanunla değiştirilen 432.maddesine göre, temyiz kanuni süre geçtikten sonra yapılır ise, temyiz isteminin reddine karar verme yetkisi hükmü veren mahkemeye aittir.

Ne var ki asliye hukuk ( aile ) mahkemelerince verilen kararların yasal süre geçtikten sonra temyiz edilmesi veya temyiz kabiliyetinin bulunmaması halinde dosyanın yerel mahkemece temyiz isteminin reddine karar verilmeden, Yargıtay’a gönderilmesi durumunda, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 2494 sayılı kanun ile değişik 432/4.maddesine göre, bu konuda bir karar verilmek üzere, dosya mahalline geri çevrilmeden doğrudan doğruya Yargıtay’ca da temyiz isteminin reddine karar verilebileceği Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunca ( 1.6.1990 gün ve 1989/3 esas, 1990/4 k. sayı ile ) karara bağlanmıştır. Bu durumda gösterilen sebeple davalının temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Davacının temyiz itirazlarına hasren yapılan incelemede:

a )Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacının, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

b )Davacı, kademeli ( terditli ) olarak dava açmış, öncelikle müşterek çocuğun velayetinin davalı anneden alınarak kendisine verilmesini, bu talebi kabul edilmediği takdirde ise müşterek çocuk ile kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesini istemiştir. Davacının velayetin değiştirilmesine ilişkin talebi reddedilmiş, ancak kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesine karar verilmiştir. Davanın kısmen kabulü söz konusu değildir. Bu nedenle davacının kademeli talebi kabul edildiğinden davacı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken; davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmiş olması doğru görülmemiştir. Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün bu bölümünün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir ( HUMK md.438/7 ).

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda 2/b. bendinde açıklanan sebeple gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 5. bendinin hükümden çıkartılmasına yerine “davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.100 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine” cümlesinin yazılmasına, hükmün bu bölümünün DÜZELTİLMİŞ ŞEKLİYLE, diğer bölümlerinin ise yukarıda 2/a. bendinde gösterilen sebeplerle ONANMASINA, davalının temyiz dilekçesinin ise yukarıda l. bentte gösterilen sebeple REDDİNE, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İkinci El Yazılım

Size ait olan bir arabayı, bisikleti, bilgisayarı, cep telefonunu eskidiğinde ikinci el olarak satmayı düşünmenizden doğal bir şey olamaz herhalde. Peki, aynı şeyi yazılımınız için düşündünüz mü? Gerçekten de bilgisayar ile orijinal olarak gelen bir yazılım veya kutusu ile alınan bir yazılım (örneğin işletim sistemi) de diğer ürünlerimizden farklı olmamalıdır. Tüketici olarak aldığımız ve bir süre kullandıktan sonra yenisi alacağımız ürünün eskisini satmakta bir kusur olmasa gerek. Ancak bazı yazılım firmaları bakımından ticari olarak faydalı görülmediğinden, size yazılım satılırken yapılan sözleşme ile bu davranış yasaklanmıştır. Peki, bu sözleşme hükmü yasa karşısında geçerli görülecek midir?

Yargıtay son dönemde vermiş olduğu bir kararla bu sorunun cevabını olumsuz olarak yanıtlamıştır. Yargıtay az sayıda kararında yaptığı gibi bu kararda açık bir görüş ve içtihat koyduğunu göstermiştir. Aşağıda tam metnini vereceğimiz kararda sonuç kısmında şöyle denilmektedir:

“Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı yön bulunmamasına, bilgisayar programının ikinci el satışını yasaklayan OEM lisans sözleşmesinin 16. Maddesinin, 5846 sayılı FSEK md. 23/2 maddesindeki emredici hüküm karşısında geçerli olmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.”

Yukarıda görüldüğü üzere, Yargıtay açıkça görüş bildirmiş ve emredici FSEK md. 23/2 gereğince bir ihlalin olmayacağını belirtmiştir. Madde 23/2 şöyledir:

“Eser sahibinin izniyle yurt dışında çoğaltılmış nüshaların yurt içine getirilmesi ve bunlardan yayma yoluyla faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Yurt dışında çoğaltılmış nüshalar her ne surette olursa olsun eser sahibinin ve/veya eser sahibinin iznini haiz yayma hakkı sahibinin izni olmaksızın ithal edilemez. Kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi eser sahibinde kalmak kaydıyla, belirli nüshaların hak sahibinin yayma hakkını kullanması sonucu mülkiyeti devredilerek ülke sınırları içinde ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra bunların yeniden satışı eser sahibine tanınan yayma hakkını ihlal etmez.”

Yargıtay’ın onadığı bu kararda tüm iddialar ve savunmalar İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi tarafından derinlemesine irdelenmiş ve içtihat yaratan tespitler yapılmıştır.

Öncelikle mahkeme OEM lisans sözleşmesinin 16. Maddesinde belirtilen “yazılımın 3. kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devir edilebileceğine” ilişkin düzenlemenin telif koruması ile değil, ürününün ticarileştirilmesi ile ilgili olduğu tespitini yapmıştır. Hatta mahkeme bu konuda daha sert bir dille yazılım firmasının buradaki amacının “ikinci el pazarını kontrol altında tutmaya” yönelik olduğunu belirtmiştir.

Sonuç olarak mahkemenin tespiti ve Yargıtay tarafından yapılan onamada, sözleşmeye konulan bu maddenin kanun gereği olmadığı, şirketin kendi satışlarını arttırmaya yönelik bir girişim olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu sözleşme maddesinin ihlali kanuna, yani FSEK’e aykırı bir eylem oluşturmamaktadır.

Her bir yeni bilgisayar ile orijinal olarak verilen işletim sistemine ilişkin sertifika, bilgisayarın OEM numarası yazılmak suretiyle bilgisayara yapıştırılmaktadır.

Bu etikette doğrudan bilgisayarın üreten firmanın ismi OEM numarası ile birlikte yazılmakta, o işletim sistemi o bilgisayara özgülenmektedir. Bu da yapılan sözleşme gereği o işletim sisteminin başka bilgisayara taşınamamasını sağlamaktadır. Hatta satıcı firma bu durumu dikkate alarak OEM lisanslı işletim sistemlerini diğer taşınabilen işletim sistemlerine göre daha ucuza pazarlamaktadır. Ancak yukarıda bahsedilen karar ile bu sistemin değişeceğini söylemek sanıyoruz yanlış olmaz.

İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin de kararında belirtmiş olduğu gibi, Avrupa Adalet Divanının bu konuda vermiş olduğu emsal bir karar da mevcuttur. 2012 yılında verilen UsedSoft vs. Oracle (C-128/11) kararında Mahkeme, ikinci el yazılım konusunda bazı önemli tespitlerde bulunmuştur.  Örneğin mahkeme, 2009/24/EC nolu  Bilgisayar Programları Direktifi md. 4’te bahsedilen “kopya”ların sadece kutu olarak CD ile satılanlarla sınırlı olmadığını, aynı zamanda “internetten indirilen” orijinal kopyaların da bu kurala dahil olduğunu belirtmiştir. Hatta eser sahibinin geliştirme yapıp yayınladığı yama (patch) ve güncellemelerin (update) de buna dâhil olduğuna açıklık getirmiştir. Yani bir kimse sadece kutu ile almış olduğu yazılımları değil, aynı zamanda internetten yasal olarak indirmiş olduğu yazılımları ve sonrasında yapılan güncellemeleri de başkasına devretme hakkına sahiptir. Bununla birlikte Mahkeme, birden fazla kullanıcı içeren paket lisansın parçalara ayrılamayacağını ve hepsinin ancak önceki bilgisayarlardan silinerek “tümden” başkalarına devredilebileceğini belirtmiştir. Bu şekilde eser sahibinin çoğaltma hakkına da zarar verilmediğinin özellikle altı çizilmiştir. Bunun yanında mahkeme eser sahibin dağıtım hakkı tükendiği için daha sonraki devir alanların da direktif md. 5’e göre “yasal alıcı” olduklarını, bu nedenle de bu kişilerin çoğaltma hakkına sahip olduklarını belirtmiştir. Mahkeme son olarak çoğaltma hakkının yazılımın indirilmesi, çalıştırılması ve saklanması yanında “indirme” hakkını da içerdiğine özellikle dikkat çekmiştir.

Ancak burada gözden kaçırılmaması gereken bir husus vardır. O da, programın yine sadece bir bilgisayarda olacağıdır. Yani programın ilk kurulduğu bilgisayardan başka bir bilgisayara aktarılması durumunda, ilk bilgisayardan mutlak suretle kaldırılması gerekmektedir. Zaten İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi bu hususu da tartışmış ve eser sahibinin yazılımın birden fazla bilgisayarda olduğunu kanıtlayamadığını özellikle belirtmiştir.

Bu yeni durumun özellikle birçok bilgisayar kullanılan devlet daireleri ve diğer özel kurumlara, bilgisayar yenilenmesine gittiklerinde, bilgisayar ile boşa giden yazılımlar açısından maddi bir tasarruf sağlayacağı açıktır. Ayrıca bu tür bir ikinci el pazarın oluşmasının yazılım korsanlığını da nispeten azaltacağını düşünmek sanıyoruz yanlış olmaz. Tüketici açısından çıkan önemli sonuç ise; artık yazılımların da araba, bilgisayar, bisiklet gibi ikinci el pazarında hukuka uygun bir şekilde satışına imkân tanınmasıdır. Aşağıda kararın tümünü bilginize sunuyoruz:

 

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

 2014/17376

 2015/8772

 30.6.2015

 

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27/06/2014 tarih ve 2011/96-2014/117 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalının savcılığa müracaatı ile gayri kanuni yollarla elde edildiği, korsan olduğu ve 2. el satımının mümkün olmadığını iddia ederek müvekkiline ait ürünlere el konulmasına, toplatılmasına, müvekkilinin satışlarının durdurulmasına sebebiyet verdiğini, davalının kutu satışı veya OEM satış yoluyla piyasaya sürülen ürünlerinin ilk kullanıcıdan ücret karşılığı satın alınarak 3. kişilere satıldığını, OEM satışı yoluyla yazılımın birlikte satıldığı bilgisayardan COA etiketinin sökülmesi halinde OEM lisansının hiçbir şekilde lisanssız, Kaçak, kopya veya korsan haline gelmediğini, bilgisayar alan kullanıcının OEM lisansını kaldırması, bilgisayarından tamamen silmesi hatta bilgisayar üzerindeki COA etiketini sökmesinin davalı haklarının ihlali niteliğinde sayılamayacağını belirterek, davalının piyasaya sürülen işletim sistemleri ile yazılımlarının hangi yolla piyasaya sürüldüğüne bakılmaksızın ilk kullanıcı tarafından tamamen yasal yollarla satın alındıktan sonra 2. el ürün olarak alınıp satılmasının, davalının gerek FSEK gerek başka kanun, sözleşme ve düzenlemelerden kaynaklanan haklarına tecavüz etmediğinin ve davalıya ait ürünlerin 2. el alınıp satılmasının hukuka uygun bir işlem olduğunun, 2. el ürünü alan kişinin ilk kullanıcıya ait olan tüm haklara sahip olduğunun tespitine, müvekkili şirketin iş yerinde yapılan aramada el konulan 2. el orijinal ürünlere haksız yere el konulduğunun tespitine, haksız yere el konulan ürünler nedeniyle şimdilik 1.000 TL, maddi ve 1.000 TL, manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yargılama aşamasında maddi ve manevi tazminata ilişkin davanın ayrılmasına karar verilmiştir.

Davalı vekili, davacının ceza soruşturması devam ederken hukuk mahkemesinde dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığını, ceza davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, müvekkilinin davaya konu olan bilgisayar işletim programlarının satışını değil, kullanım haklarını bilgisayar şirketlerine veya 3. şahıslara lisansla verildiğini, bunun basit ruhsat devri mahiyetinde olduğunu, müvekkilinin lisans sözleşmelerine programların belirli şartlar dâhilinde devredileceğine ilişkin hükümler koyduğunu, bu sözleşmelere göre de program üzerinde iddia edildiği şekilde tasarrufta bulunulamayacağını, el konulan ürünlerin üzerinde tahrifat yapılan COA etiketleri ile yanlarına iliştirilen yeniden kurtarma cd’leri olduğunu, bunların bir arada ilk piyasaya sürülmediğini, farklı markalara ait ürünler olduğunu, davacı tarafından bir araya getirildiği ve bu şekilde son kullanıcılara geçerli bir lisansmış izlenimi verilerek satıldığını, COA etiketi sökülerek üzerinde donanım üreticisine ( bilgisayar üreticisi ) ait ibarenin kazındığını, el konulan ürünlerin kimlerden hangi şartlarda satın alındığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulamadığını OEM lisans anlaşmalarında devrin bazı şartlara bağlandığını, davacı eylemleri ile müvekkilinin lisans sözleşmesinden doğan haklarına zarar verildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının dava açmakta hukuki menfaatinin bulunduğu, COA etiketlerindeki tahrifat, seri numaralarının değişikliği iddiasının ayrılan tazminat davası içinde değerlendirilmesi gerektiği, eldeki davada sadece arama sonucu bulunan ve OEM ismi verilen 2. el bilgisayar programlarını bulundurma ve lisanslama hakkı bulunup bulunmadığı iddiasına yönelik olarak değerlendirme yapılacağı, somut uyuşmazlıkta davacının OEM lisanslı bilgisayar kullanıcılarından programın yüklü olduğu CD’yi alıp, bilgisayar kasasına yapıştırılan COA orijinallik etiketini de yapıştırarak kullanma kılavuzu ile birlikte satın alıp, COA etiketinde yazılı donanım firmasının ismini silerek hepsini birlikte başka kullanıcılara lisansladığı yani davalının bilgisayar programlarının ikinci el satıcılığını veya lisanslamasını yaptığının anlaşıldığı, OEM lisans sözleşmesinin 16. maddesinde yazılımın 3. kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devredilebileceğinin düzenlendiği, bu kısıtlamanın telif koruması ile ilgili olmayıp, programın ticarileştirilmesi yöntemine ilişkin akdi bir düzenleme olduğu, taklit söz konusu olmadığından orijinal programın bilgisayardan ayrı olarak devrini yasaklayan sözleşmenin 16. maddesinin fikri mülkiyet korumasını değil ikinci el pazarını kontrol altında tutmayı hedeflediği, bu hedefin fikri mülkiyet hakkının korunması ile bir ilgisi bulunmadığından sözleşme hükmünün fikri mülkiyet bakımından yasal bir temeli bulunmadığı, davalının sözleşmenin ilgili maddesini davacıya karşı ileri sürmesinin mümkün olmadığı, Avrupa Adalet Divanı’nın da benzer yönde kararı bulunduğu, davalının sahip olduğu teknoloji nedeniyle lisans sözleşmesi gereğince programların ilk kez hangi bilgisayarlara yüklendiğini ve hangi bilgisayarda yüklü olduğunu kontrol edebilecek durumda olduğu, elde edilen yazılımların aynı zamanda başka bilgisayarlarda aktif olarak kullanılmakta olduğunun davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davaya konu programların ilk kullanıcıdan satın alınarak 2. el ürün olarak satılmasının davalının program üzerindeki telif haklarını ihlal etmediğinin tespitine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, bilgisayar programının ikinci el satışını yasaklayan OEM lisans sözleşmesi 16. maddesinin, 5846 sayılı FSEK’nın 23/2 maddesindeki emredici hüküm karşısında geçerli olmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 30.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (KAZANCI)

« Older posts